案情介绍：刘某某为承包方，承包了发包方多处工程，工程完工后找发包方进行工程结算。但发包方拒绝与之进行结算，也不确认工程造价，还要求扣减质保金。刘某某无奈之下，找到周蓓律师诉讼发包方。诉讼中，发包方代理人要求进行工程造价鉴定，在鉴定后还要扣减质保金才能支付工程款。周蓓律师利用法庭技巧，获得人民法院支持，无需进行工程造价鉴定即可结算，也无需扣减所谓的工程质保金。后发包方不服，又上诉至广州市中级人民法院。广州市中级人民法院开庭审理后，认可了周蓓律师的法律观点，仍旧维持原判。本案的经典在于，进行工程造价鉴定和收取质保金是建筑工程承包合同中的惯例，但周蓓律师运用法律技巧使当事人避开了工程造价鉴定这一非常费时费钱的结算方式，也让当事人无需被发包方扣减行业所谓质保金。
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）粤01民终18909号
上诉人（原审被告）：广州市**装饰工程有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马兴旺，广东广之洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗洌，广东广之洲律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市汉阳区****不锈钢装饰商行，住所地武汉市汉阳区。
个体经营者：刘某某。
委托诉讼代理人：周蓓，广东一粤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐峰，广东一粤律师事务所律师。
上诉人广州市**装饰工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人武汉市汉阳区****不锈钢装饰商行（以下简称**商行）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1561号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
**公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由**商行承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不准确。1.在本案中，本案并非单一合同关系，系多个项目综合计算，**商行起诉时事实与理由部分遗漏了应当计算的工程款，其中未将一笔28337元列入应扣减项（**公司一审时证据一第八项“武汉墨水湖项目”），且有一笔三万元款项未计入。**公司在一审庭审时提出，**商行也确认收到该款，一审法院没有将此款项扣除的认定是错误的。2.**公司曾向一审法院提出对工程总款进行鉴定，依照《民事诉讼法》第76条第1款规定：当事人可就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。建设工程司法解释二第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”从该规定反推：若未于诉前达成结算协议，则应予鉴定。在本案中，**公司与**商行并未就双方之间应结算项目达成最终的结算协议，应付款项的金额是不确定的，据此，对于涉案各个项目总产值应通过鉴定确定。尽管**商行提交了《刘某某项目审计清单》，但该文件仅为双方交往过程中的文件之一，且并无双方共同签字确认，但一审法院仅凭双方往来过程中一份未生效之“文书”中的某一数字就认定双方已就总工程款达成一致，而拒绝**公司提出的鉴定申请，这显然是错误的。3.本案属于建设工程纠纷案件，**公司与**商行未签署书面施工合同，但却存在事实上的承揽关系，对诸多问题的认定应当遵守最高院关于审理建设工程施工合同有关问题司法解释，但本案的多处认定，一审法院在根本上违背了该等解释的条文乃至立法精神。如质保金问题更应参照使用建筑行业之法律法规及行业规章(一审法院竟然在判决书中称：质保金不合常理)。一审法院适用法律不准确，不予支持**公司提出的扣除质保金80100元的抗辩显然违背了工程行业的常识。4.一审法院关于不予鉴定理由的阐述不符合事实，且与其判决书表述相矛盾。一审认为“**公司在本案中提出鉴定申请，及违反诚实信用原则，也有故意拖延诉讼，浪费司法资源之嫌。”该表述既缺乏事实基础、与判决书已查明事实相矛盾，更是侵犯申请人的诉讼权利。本案之所以会发生争议，是由于**商行对**公司所审核的结算意见不予认可，双方发生争议诉争法院，因双方无法就结算达成一致意见，**公司依法提起鉴定，属于依法行使权力，更重要的是，如一审判决书记载，**公司提起鉴定的时间是一审开庭之前，举证期限之内，而**商行是于庭审过半才选择性地确认有***签字的审核单中的一项数字（不确认质保金）。对此，**公司申请鉴定时根本无法预知。一审法院得出违反诚实信用的结论，有违案件事实更与其判决书本身相矛盾。请二审法院查明事实的基础上，对该叙述予以纠正。
**商行辩称，1.墨水湖的28337元**商行是收到，但是该款项的引发的合同关系**公司是属于违约方，**商行是不锈钢加工承揽业务，所有的不锈钢都是定作制品，**商行已经根据**公司提出的订单定做好所有的不锈钢制品，由于**公司违约导致**商行无法将已经制作好的不锈钢进行安装，**商行并没有追究**公司的违约责任，已经是对**公司保留了彼此合作关系的协议了，在本案中，28337元既包括了材料费也包括了制作费用属于消耗性费用。涉案款项不应从**商行主张中扣除，应该支持一审的认定事实。2.工程款拖欠多年，**商行为了拿到**公司拖欠的货款，**商行作出了巨大让步同意了**公司法定代表人核算的清单进行结算，这是属于双方合议的结果，不需要工程鉴定，**公司的律师故意拖延工程款的行为；3.关于质保金，**商行与**公司达成合同一致时，并没有对质保金进行约定，**公司在本案中约定质保金的行为应当予以驳回，**商行认为以一审法院认定事实为基础，**公司一再拖延工程款的行为，**商行也拖欠工人的工资，建筑工程行业故意拖欠工程款的行为应当应予制止，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
**商行向一审法院起诉请求：1.**公司支付**商行剩余工程款363863元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。2.本案的诉讼费用由**公司承担。
一审法院查明：**商行是刘某某个人经营的个体工商户，***是**公司的法定代表人。
**商行、**公司为多年的合作伙伴，**商行承揽了花都天龙苑、泰国餐厅、二层餐厅、猫头鹰餐厅、老大哥粥面、日本餐厅、07、08地块地下通道、武汉墨水湖等由**公司委托的一系列装修工程项目中的不锈钢框架及背景墙等的施工安装。现所有项目已经完成，**商行在核对了所用工程项目的材料、尺寸、人工等后核算出共计1709861元的工程总造价，并以此1709861元总造价向**公司审报。2018年7月12日，**公司方出具《刘某某项目审计清单》一份，该《刘某某项目审计清单》载明，**商行向**公司审报的总造价为1709800元，**公司第一次审计后总造价为1530200元，**公司第二次审计后总造价为1601500元，**公司已支付款项为1346800元，酒钱为38400元。《刘某某项目审计清单》下方备注：质保金随甲方同业主合同质保金退回8.01。《刘某某项目审计清单》还对其他相关事项进行了注明及备注。**公司方法定代表人***在《刘某某项目审计清单》上签名确认。
因**商行、**公司之间就剩余未付工程款产生纠纷，经协商未果，**商行遂于2019年1月18日将**公司诉至一审法院，要求**公司按**商行向**公司审报的总造价1709800元减去**商行认为的**公司已付金额1346000元的差额363863元来计算剩余未付工程款及从起诉之日按中国人民银行贷款利率的标准计算利息。
**公司到庭应诉，**公司并于庭前向一审法院提交《裁判文书不予上网申请书》及《工程量及造价鉴定申请书》，**公司认为本案审理涉及商业秘密，故本案的裁判文书不应公示于相关网站，**公司并认为双方对工程结算争议无法达成一致需要对工程量及工程价款进行鉴定。
一审法院对**公司提出的上述申请进行审查后，认为本案审理不涉及商业秘密，本案可以公开审理，将来一审法院作出的裁判文书（民事调解书除外）亦可上网公开，**公司所提出的鉴定申请可待开庭时视情予以处理，一审法院遂按原定开庭时间于2019年4月19日对本案公开开庭进行了审理。
在本案庭审中，**商行对**公司提出的鉴定申请表示：“**商行认为无需浪费双方的金钱与时间，**商行愿意作出让步，按照**公司法定代表人***审核的工程总造价1601500元作为基础进行结算。”，**商行在本案庭审质证中表示有5000元的**公司已付款项**商行漏计，**商行并对其主张的剩余工程款本金表示：“按照**商行最新的主张，双方的总造价为1601500元，减去**公司已付1346800元，减去5000元，减去32400元酒钱，还剩下217300元未付。”**公司则对此表示：“核减的金额**公司确认，即可以核减掉总金额为1384200元。但是**公司对双方总造价的基数有意见，同时也应扣除相应的质保金，也就是总造价的5%，即80100元。”
另查明：**商行方提供的**公司法定代表人签名确认的《刘某某项目审计清单》中注明的酒钱为38400元。在本案庭审中，**商行、**公司均确认**商行欠**公司方酒钱32400元未付；**商行先主张酒钱不是工程款，认为应当另案起诉解决，**商行后在本案庭审中又表示同意在本案中一并处理；**公司则称酒钱32400元应在本案中一并处理。
以上事实有**商行、**公司双方提供的证据及庭审笔录等可予证实。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实及反驳对方主张所依据的事实均有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。
***是**公司的法定代表人，其代表**公司向**商行出具的《刘某某项目审计清单》合法有效，应是**公司真实意思的表示；**商行在本案中表示为减少诉累，愿意按**公司确认的《刘某某项目审计清单》核算工程总造价，亦是**商行方真实意思的表示，故一审法院对***确认的《刘某某项目审计清单》应当予以认可，本案应当按《刘某某项目审计清单》来核算**商行方的工程总造价及**公司方已付款项。
**商行、**公司双方在本案庭审中均表示要求在本案中一并处理**商行向**公司欠付的32400元酒钱，一审法院为减少当事人诉累，且考虑到《刘某某项目审计清单》对酒钱也有注明，故一审法院对此也一并处理为宜，即**商行欠付**公司的32400元酒钱应当抵扣**公司未付工程款，加上**商行漏计的**公司已付工程款5000元，**公司已付及可核减的金额应为：1346800元+5000元+32400元=1384200元，**商行、**公司双方对此已付及核减金额均无异议，一审法院对此也应当予以确认，故**公司尚欠**商行的工程款为：1601500元-1384200元=217300元。
**公司方于2018年7月12日即对**商行的造价审报完成第二次审计，但经**商行催收，**公司却一直未向**商行支付剩余工程款，现**商行仅主张从本案起诉之日即2019年1月18日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算逾期付款利息，合情合理，一审法院应当予以支持。
**公司在本案中提出裁判文书不予上网公示的申请缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。**公司另提出的工程造价鉴定申请，因**商行方同意按**公司法定代表人出具的《刘某某项目审计清单》计算工程造价，故对工程造价进行鉴定评估已无必要，**公司方在本案中提出此鉴定申请，既违反诚实信用原则，也有故意拖延诉讼、浪费司法资源之嫌。至于**公司在庭审中提出应当扣除质保金80100元的主张，因《刘某某项目审计清单》中对此约定并不明确，**公司的此项辩解也不符合常理，一审法院对此亦不应予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十六条的规定，一审法院于2019年7月8日作出判决：一、**公司应于判决发生法律效力之日起七日内向**商行支付剩余的工程款217300元及逾期付款利息（逾期付款利息以217300元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2019年1月18日起计算至付清全部款项之日止，累计逾期付款利息以217300元为限）；二、驳回**商行的其他诉讼请求。如果付款义务人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费6758元，由**商行负担2198元、**公司负担4560元（**商行已垫付受理费3379元）。
本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司向本院提交了两组证据，第一组证据的证据1为《刘某某项目审计清单1》，拟证明墨水湖项目不锈钢仍有28337元已付款但未安装；若未安装，应当予以扣除。第一组证据的证据2为转账统计及凭证，拟证明针对第一组证据的证据1已完成全额付款；一审中刘某某违反诚实信用原则，对此不予确认。第二组证据为《刘某某项目审计清单2》，拟证明第一组证据的证据1与本证据中墨水湖项目属于同一项目，应当一并结算，即未安装的28337元应予以扣除，且项目均包含应扣除质保金的做法；文件需三方签字，而并非仅***签字即发生法律效力；结合刘某某一审提交证据，刘某某知晓**公司内部管理实际上是双负责人制，而非由***单方签字即可。
上述证据中第一组证据的证据1和第二组证据一审时均已经提交，本院不再组织质证。**商行针对第一组证据的证据2发表质证意见称，对转账凭证的真实性、合法性予以确认，其中2017年7月25日转账凭证上附言：不锈钢屏风定金，从附言可知，**公司找**商行定作不锈钢制品，**商行是根据**公司的要求定作的，所有已定作的制品是无法再次使用，该费用属于已消耗的费用。涉案不锈钢制品还在**商行的仓库中，如果对方结算涉案货款，**商行已经结算给材料方，**商行不能返还。**公司要求扣除该费用，不应该支持。
二审另查明：**商行确认收到28337元款项，该笔款项对应的货物已经制作完成，如果**公司需要安装，**商行可以交付并安装。**公司明确表示工程已经结束，已不需要安装，合同实际上已无法履行。双方确认对质保金问题无明确的约定。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审审理的争议焦点是：1.**公司主张的28337元是否应予以扣除？2.本案中工程造价鉴定是否有必要？3.**公司主张扣除质保金80100元是否成立？
关于28337元款项的扣除问题，本案为承揽合同纠纷，**商行已按照**公司要求制作完毕28337元款项对应的定作物，并愿意交付并安装，现因**公司原因不再需要安装，**公司仍应承担该笔费用，其要求扣除该笔28337元款项，缺乏依据，本院不予支持。
关于工程造价鉴定，**公司出具《刘某某项目审计清单》表示经第二次审计后总造价为1601500元，**商行在诉讼中为减少诉累，对上述工程总造价表示接受，双方对工程总款已无争议，故本案工程造价鉴定已完全无必要，一审不予同意**公司的鉴定申请并无错误。
关于质保金问题，双方对此并无明确约定。**商行在诉讼中对上述工程总造价1601500元表示接受，并不表示其对**公司出具的《刘某某项目审计清单》上备注的质保金条款也予以接受。本案为承揽合同，**公司主张按照建设工程施工合同处理质保金，依据不足。对其提出应当扣减质保金80100元的主张，一审不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4560元，由上诉人广州市**装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 练长仁
审判员 刘革花
审判员 曹佑平
二〇一九年十月二十八日
书记员 郭炜丹
黄树钿
黎杏玲
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